一、自由裁量权的概念及分类

    自由裁量权指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

    1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如：《安全生产法》第八十四条 未经依法批准，擅自生产、经营、储存危险物品的，责令停止违法行为或者予以关闭，没收违法所得，违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处二万元以上十万元以下的罚款；造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

    2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如：《安全生产法》 第八十二条  生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿，可以并处二万元以下的罚款。

    3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。例如：整改时限等。

    4、 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

    5、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。例如：今日，市局与我局检查齐鲁制药厂，该单位露天存放危险化学品，情节可以直接走一般程序。也可以责令立即改正。

    6、 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

    二、当前安全生产行政处罚自由裁量权面临的形势

　  （一）安全生产法律法规不健全。我国的安全生产法律法规建立还处于起步阶段，体系不够健全和完善

　　（二）自由裁量权控制程序中的制度不完善。安全生产行政处罚自由裁量权运用的随意性大，畸轻畸重现象严重，不能做到“过罚相当”；如果安全生产行政处罚自由裁量空间巨大，它就可能造就了一种权力寻租，从而滋生安全生产监督领域权钱交易等腐败行为；如果安全生产行政处罚自由裁量权运用差距较大，无统一标准，地域差别和行政相对方具体条件差别等客观条件严重影响安全生产行政处罚的统一，有碍于安全生产行政处罚自由裁量权的有效使用。

    （三）安全生产行政执法队伍整体素质有待提高。部分安全生产行政执法人员由于个人工作能力、认识能力、业务水平等因素,应当掌握的情况没有掌握，应当了解的法律、法规没有了解,便轻率仓促地作出具体行政行为，导致自由裁量权被误用，还有一部分安全执法人员考虑的不是国家利益，而是为谋取个人或小集团的利益，甚至有些人员执法腐败，以自由裁量权为筹码，进行权钱交易，导致自由裁量权被滥用。

    三、安全生产执法自由裁量中的几个常见问题

    作为一名安全生产监察人员，在安全生产监察实践中，常常遇到一些需要直接面对和妥善处置的问题，特别是在行使自由裁量权时，如何正确把握裁量方法和尺度也十分重要。我列举一下在安全生产监察执法中遇到的四种常见问题。

    1、从轻或者减轻处罚能否突破处罚下限？

    国家安监总局《安全生产违法行为行政处罚办法》（以下简称“15号令”）第55条规定“生产经营单位及其有关人员有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻安全生产违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫实施安全生产违法行为的；（三）配合安全监管监察部门查处安全生产违法行为有立功表现的；（四）其他依法应予从轻或者减轻行政处罚的。”但是，在这一规定中，没有明确从轻或者减轻行政处罚能否突破处罚下限的问题。

    我查阅了相关资料，认为：应当把握“从轻处罚”与“减轻处罚”的区别。从轻处罚是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人在几种可能的处罚方式内、或者在一种处罚方式内允许选择较轻或较低的处罚；减轻处罚是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度最低限下对违法行为人实施行政处罚。由于从轻处罚与减轻处罚的力度不同，所以，从轻处罚应当是在处罚金额幅度内的从轻处罚，不能突破处罚下限；而减轻处罚则是在处罚金额幅度最低限以下的裁量，可以突破处罚下限。

    减轻行政处罚应当包含两种情形：一种是在该违法行为法定应当受到的一种或者几种处罚之外选择更轻的行政处罚种类进行处罚，或者在应当并处时不进行并处；另一种是在规定有处罚幅度的行政处罚最低限以下予以处罚。从轻或者减轻处罚，应当具备一定的前提条件，《中华人民共和国行政处罚法》第25条和27条对此作出了明确规定。另外，从轻或者减轻处罚，应当设置必要的内部控制体系，严格按照内控程序和流程履行审核和批准手续。从轻或者减轻行政处罚体现了“宽严相济，教育为主、处罚为辅”的原则，体现了安全生产“预防为主”的基本方针，是我们在处理生产经营单位轻微违法行为时的一种常用方法。

    2、在给予行政警告时是否可以不处罚金？

    国家安监总局15号令第44条规定，生产经营单位及其主要负责人或者其他人员有10种行为之一时：“给予警告，并可以对生产经营单位处1万元以上3万元以下罚款，对其主要负责人、其他有关人员处1千元以上1万元以下的罚款。”这里明确了在给予警告时，“并可以”处以一定的罚金，但是，没有明确界定“可以处”或“可以不处”。

    我认为：理解这一条款的关键是正确区分“应当处罚”与“可以处罚”的不同。应当处罚倾向于罚，是一个原则性的规定；可以处罚倾向于不罚，是一个灵活性的规定，在某种意义上讲是给安全监察执法人员一个更大的自由裁量空间。国家安监总局15号令第55条中也规定：“安全生产违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”这就明确了在特定情形下，可以不予行政处罚。给予警告本身就是一种行政处罚行为，“并可以处罚金”不是必须实施的原则性规定。

    由此，可以理解为在实施行政警告处罚时，根据生产经营单位及其主要负责人或者其他人员违法行为的情节和影响，可以作出并处罚金的裁量，也可以作出不处罚金的自由裁量。

    3、可以对单位或个人处罚时，能否仅处罚单位或个人？

    国家安监总局15号令第42条规定：生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人未依法保证安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，“责令限期改正，提供必需的资金，并可以对生产经营单位处1万元以上3万元以下罚款，对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处5千元以上1万元以下罚款”。这一条款明确在责令限期改正的同时，可以对生产经营单位和违法行为人给予罚款。在实际操作中，有两种方法，一种方法是在责令限期改正的同时，分别对生产经营单位或者违法行为人给予罚款；另一种方法是在责令限期改正的同时，根据违法事实和情节，确定违法行为的主要责任方，在生产经营单位和违法行为人之间选其一，或者对生产经营单位、或者对违法行为人给予罚款。

    对上述两种操作方法，我以为：按照制定自由裁量标准的基本原则，都是可行的。在具体处理上，应当根据安全生产违法行为的情节和危害程度，在设置自由裁量标准时，假设多种违法情形，按照违法情节的轻重作出单独处罚或者同时处罚的判断和选择。

    4、“分别裁量、合并处罚”应当如何理解和把握？

    国家安监总局15号令第52条规定：“生产经营单位及其有关人员触犯不同的法律规定，有两个以上应当给予行政处罚的安全生产违法行为的，安全监管监察部门应当适用不同的法律规定，分别裁量，合并处罚。”分别裁量，合并处罚是“先分后合”的处置方法，首先应当对不同的违法行为进行分别裁量，然后再合并处罚。但是，在实际操作中有三种不同的方法，第一种方法：在有两种以上需处罚的违法行为时分别裁量后，在两种以上处罚中选择执行一种较重的行政处罚；第二种方法：合并处罚是在两种以上违法行为分别裁量后所罚金额之和；第三种方法：合并处罚不作简单相加，而是再次裁量，其罚款金额应在各单项罚额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下的幅度内给予处罚。

    显然，三种方法实际处罚的金额差距较大，我倾向于第三种方法。第一种方法容易造成有两种以上的违法行为的处罚金额与只有一种违法行为的处罚金额相近，显然有失公平；同时，仅以最重的处罚定论，使得同时还存在其他同等或较轻违法行为没有受到应有的处罚，客观上无异于鼓励行为人多违法。第二种方法采取简单相加的方法对违法行为人进行处罚，有可能产生处罚金额偏大，而违法行为人并不具备应当接受较大金额处罚的违法事实，这就违背了处罚与违法行为相适应的原则，有失公正，同时，在实践中也很难执行。第三种方法综合考虑了违法行为人的多种情形和情节，对违法行为人的数种违法行为分别量罚，然后按照限制加重的原则在分别量罚后的各单项罚款额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下确定具体的罚款额，这样的合并处罚不仅体现了实事求是的精神，也能体现自由裁量的公正、合理，违法行为人也易于接受。

    四、自由裁量不正确使用的表现形式及危害

    （一）自由裁量权不正确使用的表现形式

　　在安全生产行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了安全生产执法办案的准确性和灵活性，起到了维护稳定，提高安全生产行政执法效率的作用。

　　然而与任何权力一样，安全生产行政自由裁量权同样存在异化的可能性。根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确行使安全生产行政自由裁量权的表现形式主要有：

　　1、重责轻罚或者轻责重罚。是不正确行使安全生产行政处罚自由裁量权最常见的表现形式，相对人或单位违反安全生产法律、法规规定，情况恶劣、造成严重后果的，却对其运用处罚幅度中的下限甚至不处罚等；而对情况显著轻微，造成危害后果不大的，有时却运用了处罚幅度中的中、上限等。例如：我们在日常检查中，针对违法情况避重就轻的进行处罚。

　　2、显失公正、公平。对相同情况、相同性质，相同情节的安全生产违法行为，却给予了差别悬殊的处罚，极不合理，违背了公正、公平的原则。例如：在同一个工业园区内，两个企业同样的违法事实，处罚结果不同。

　　3、拖延期限。安全生产法律、法规中有许多条款明确规定在正常情况下履行法定职责的具体期限。但安全生产监督管理部门可以自由裁量,以特殊情况对其相对人或单位进行延期执行，这也是不正确行使安全生产自由裁量权的表现形式。

　　4、降低处罚标准。安全生产监督管理部门对某些安全生产违法行为应进入一般程序处理，而在实际过程中采用现场处罚的方式进行实施。

　　（二）自由裁量权不正确使用的危害

　　安全生产行政自由裁量权一旦失控就会给国家、管理相对人的权益带来巨大损害，主要表现在以下几方面：

　　1、不利于社会稳定。安全生产监督管理部门如果滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，自由裁量幅度畸轻畸重可能导致行政管理相对人权利的直接损失和社会公共利益的损失，对公平公正执法、科学和谐执法有着重大影响。

　　2、长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。安全生产行政自由裁量权的失控直接造就了权力寻租，从而滋生腐败。内部监督不到位为一些执法人员以权谋私违规执法提供了可乘之机，严重影响了安全生产执法机关形象。

　　3、增加行政执法过程中的成本。为矫正和惩治安全生产行政处罚自由裁量权的失控行为必然要由社会承担更多的社会成本，行政复议、行政诉讼和各种监督手段的运用都需要付出大量的公共资源投入。同时由于其缺乏可预见性和稳定性，也势必增加安全生产监督管理相对人的行为预期成本。

　　4、不利于地方经济建设。安全生产行政处罚自由裁量权的滥用将破坏当地的法制建设，严重影响当地的招商引资环境，降低外商的信任度，大大阻碍地方社会经济又好又快地发展。
   
    五、安全生产行政处罚中自由裁量权的未来展望

　　随着安全生产行政权力应用的扩张，安全生产行政“自由裁量权”存在着大量滥用、随意性和失控的现象，带来了一系列的问题和后果。依法行政是法治国家的重要标志，要实现依法行政，就必须对安全生产行政自由裁量权严格加以规范并进行合理的控制，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，充分保障行政相对人权利。

　　(一)提升安全生产执法人员素质

　　一是加强安全生产行政执法人员思想和职业道德教育。安全生产行政执法人员必须树立正确的人生观和世界观，树立全心全意为人民服务的思想，增强公仆意识，遏止私欲的膨胀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥。在思想道德上消除滥用自由裁量权的欲念，是控制主观滥用自由裁量权的保证。

　　二是增强安全生产行政执法人员行政能力和法制意识。不断探索建立安全生产行政执法人员业务培训的长效机制，要针对不同的对象，进行多层次、多方式的培训，促进其更好地熟练掌握与自己工作密切相关的法律、法规和规章，提高其正确分析、判断和合理处理问题的能力，为履行好自己的职责奠定坚实的基础；增强安全生产行政执法人员的法治观念、法律意识，努力提高整体素质，不断提高执法水平。对于复杂的问题，安全生产行政执法人员要有足够的能力去处理，在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。

　　（二）量化细化安全生产行政处罚裁量标准

　　根据行政处罚法定、相当、比例等原则制定安全生产行使行政处罚自由裁量权的具体实施办法和指导性意见，对安全生产行政处罚涉及的自由裁量权的行使条件、行政处罚的种类和幅度细化，处理好法律条文的“弹性”和安全生产行政执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确具体，通过量化、细化自由裁量的标准，压缩安全生产行政处罚自由裁量的范围。具体操作上，结合相对人的规模、产值、利润和违法行为造成的社会影响、一定期限内违法记录等参数，将违法行为划分多个层次，将违法情节的判断由定性转变为定量，每一层次配套相应的弹性较小的处罚标准。在处罚标准的设定上还可以参照国外的做法，即注重以往典型案例的参考，在对执法案例统计分析的基础上，对违法行为、处罚结果进行归类比较，广泛征求各方面的意见，使对某一种性质违法行为处罚幅度的自由裁量由个人的自由裁量变为相对较多人的自由裁量，这样在一定程度上既保证了相对稳定性，又实现了规范安全生产自由裁量权的目的。

　　　1、建立安全生产行政执法监督制度，推动安全生产行政处罚自由裁量权的规范化、制度化。一是建立上一级安全生产监管部门对下一级安全生产监管部门行政执法监督工作的指导制度、定期执法分析制度，评估执法效果，研究和改进执法的方法和措施，减少安全生产自由裁量权使用的盲目性和随意性。二是建立安全生产行政自由裁量权依据和程序公开制度、行政处罚说明理由制度。三是建立重大或复杂安全生产自由裁量案件的案件审查委员会制度和集体讨论决定制度。四是建立司法审查制度，把安全生产自由裁量权行为纳入司法轨道。安全行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、回避权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等，使行政管理相对人的权利具有可救济性、可诉性，凡是涉及到公民权利和公民义务的安全生产行政处罚行为都应确立司法最终解决原则。在日常的安全执法活动中，执法人员要加强与司法部门沟通，互相探讨，从而保证依法行政，依法处罚，正确规范的使用安全生产自由裁量权。

　　2、建立安全生产行政执法考核机制和执法过错责任追究制。落实安全生产行政执法责任与相关制度、明确行为责任,目前国家安全生产监督管理总局已形成《安全生产行政执法责任追究规定（征求意见稿）》，以此来约束安全生产行政执法人员合法、合理地行使自由裁量权。对徇私舞弊、滥用安全生产行政处罚自由裁量权的人，要给予行政处分,暂扣、吊销直接责任人员的执法证件，视情节调离执法岗位。

　　3、加强外部监督机制。公开裁量标准，接受社会监督。安全生产行政处罚自由裁量标准应向社会公开，让公众了解有关的量罚标准。这样行政相对人可以对照自己的违法行为，得出行政机关将要给予他的量罚尺度。“裁量标准”的适当统一既能得到社会的认可、当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对安全生产行政执法的监督，使安全生产行政执法在阳光下运作，进一步保证法律面前人人平等，努力实现公开、公平、公正。（作者单位：山东省济南市历城区安监局）

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