最近网上关于“先行调查发现具备不予行政处罚条件的违法行为是否必须立案”的争论激烈，观点分为立案、不立案及分情况折中三种。

    笔者认为，安全生产监察员发现依法应当给予行政处罚的违法行为时自主决定不立案由极大的随意性，是执法不规范的表现，随着我国安全生产行政执法水平的提高，安全监察员职责的进一步明确，办案过程的公开化程度愈来愈高，办案程序越来越规范，由安全监察员自主决定是否立案的现象必将愈来愈少。对于不处罚的情形，现行的行政处罚法除了一句“违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚”外，没有根据实际情况，清晰描述各种案件办理终止的情形，也没有对不需立案情形加以笔墨。这让办案人员有时无所适从。事实上，监察人员在执法过程中，不会无缘无故进行先行调查取证的，一定是发现了违法行为后的后续行为。

　　而对于立案，《安全生产违法行为处罚办法》第二十二条明确规定“除依照简易程序当场作出的行政处罚外，安全监管监察部门发现生产经营单位及其有关人员有应当给予行政处罚的行为的，应当予以立案，填写立案审批表，并全面、客观、公正地进行调查，收集有关证据。对确需立即查处的安全生产违法行为，可以先行调查取证，并在5日内补办立案手续。”因此，只要发现“应当给予行政处罚的行为”就应立案查处，即使先行调查取证发现此违法行为具备不予处罚的条件，也必须立案，收集整理相关证据，形成证据链加以论证。

　　我们可以假设一个情形：

　　监察执法人员发现涉嫌违法行为后，写入了《现场检查记录》和《责令改正指令书》，双方签字确认后，执法人员必须要对上述内容有一个交代，或者说有一个闭环。这个闭环必须依法进行，法律法规有明确的处罚规则的，执法人员不能视而不见，必须给一个说法。这时的调查取证不是执法人员可以随便取舍的，是必须的！调查取证只是执法人员的工作职责，不是一项可以取舍的权利（不是权力），是一项履职义务。而调查取证一般必须在立案后办案人员才能有权正常进行。先行调查取证只在 “确需立即查处”时使用。

　　取证后，行政执法人员只有根据所有证据提出处罚、不予处罚的建议权，没有决定权。因而，不具备处罚条件不是执法人员能决定的，故立案与否也不是执法人员可以自主决定的。

　　明确一点说，一般程序意义的现场执法人员的职责只是发现违法行为-调查取证-立案后进一步取证-初步做出判断建议-按照上级批准决定执行。立案是办案起步，办案人员应沿着一个法定的程序按部就班的走下去，无论处罚与否。

　　所以，如果依法应该给予行政处罚的违法行为上了责令改正指令书后，不处罚，也不给恰当有力的证据加以佐证，只是由执法人员的判断，轻易不立案，势必易造成渎职、玩忽职守及腐败的滋生，长期下去必将造成执法程序混乱、严损执法机关形象。

    作者单位：扬州市安全生产监察支队

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